PODER DE
POLÍCIA DOS AGENTES APLICADORES DA LEI
1 - PODERES DO ESTADO
O Estado é
dotado de Poderes Políticos e Poderes
administrativos. Os primeiros são exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e
pelo Executivo no desempenho de suas funções constitucionais, sendo que os
Poderes Administrativos se apresentam como meio de atuação da Administração
conforme as exigências do serviço público e os interesses da comunidade.
2- PODERES POLÍTICOS DO ESTADO:
Observamos
que o poder estatal, enquanto poder é uno, indivisível e indelegável, todavia,
enquanto FUNÇÃO, é desdobrado em três, portanto embora a maioria dos
doutrinadores classifiquem como Poderes Políticos do Estado, entendemos serem Funções do Estado, até
porque, no governo Lula, quando se cogitou uma reforma que atingiria o salário
dos Ministros da Suprema Corte brasileira, os mesmos ameaçaram de entrar em
greve. Poder do Estado não entra greve, mas o Estado pode temporariamente
deixar de exercer uma determinada função, através da paralisação de seus
agentes. Mas, nos termos do artigo segundo da Constituição Nacional, “são poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Todavia, a bem da verdade, não há
independência total dos poderes, eis que uns têm poder para fiscalizar ou
interferir no outro.
3 - PODERES ADMINISTRATIVOS DO ESTADO:
A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência (...) Art 37 da Constituição Federal Brasileira
O artigo 10
da Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos
Estados (1933) tem a seguinte redação[1]:
Art. 10. O
Estado como pessoa do direito internacional deve possuir as seguintes
qualidades:
(a) uma população permanente;
(b) um território definido;
(c) governo; e
(d) capacidade de estabelecer
relações com outros Estados.
Dentro deste
contexto, há que existir uma interface que possibilite o relacionamento entre o
governo e a população dentro do território do Estado, bem como o relacionamento
com outros Estados.
A Administração
Pública é exercida mediante atuação física das pessoas, agentes públicos
incumbidos de exercer a função administrativa do Estado através de seus órgãos.
O Guarda municipal é um agente público que, em serviço, representa a
Administração Pública ou seja: o Estado - Administração em ação mediante
atividade inerente ao Poder Executivo na esfera municipal.
Tendo por objetivo atender os interesses coletivos
e do próprio Estado, a Administração Pública é instrumentalizada mediante os
chamados Poderes Administrativos, também chamados de Poderes Instrumentais da
Administração Pública, para que as tarefas inerentes ao serviço público sejam exercitadas
respeitando o estrito limite da lei.
Em que pese o vocábulo ‘poder’ de ‘Poder’ Público, sugerir
se tratar de faculdade da Administração pública, na verdade trata-se de
“poder-dever”, eis se trata de um poder irrenunciável, cuja titularidade é da
coletividade. Observando, ainda, que a interface do Estado com o cidadão se
concretiza através da Administração Pública, inclusive, a presença ou ausência
do Estado, bem como a eficácia ou ineficiência do Estado com sua morosidade burocrática,
é sentida através da atuação da Administração Pública.
Dentre os poderes administrativos, destacamos, por
ser de interesse direto do presente trabalho:
- Poder normativo: instrumento pelo qual A
Administração cria normas de interesse local. ( decreto, resoluções, portarias,
deliberações, instruções, regimentos, etc.)
- Poder de Polícia: Poder
característico e essencial do Estado- Administração. A segurança é um direito
fundamental do cidadão, art. 5º, caput, da C.F, o ato de polícia é uma manifestação
do poder de polícia, que é uma faculdade do Estado estabelecida com o fito de
preservar o bem comum, conjunto de valores que mantém coesa a sociedade[2].
Voltaremos a esse tema mais
adiante.
4 - ATO ADMINISTRATIVO
Podemos conceituar o Ato administrativo
como sendo toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública
através de seus agentes legalmente objetivando como fim imediato a imposição de
obrigações a si próprio e/ou aos administrados, bem como resguardar, adquirir,
modificar, extinguir e declarar direitos. Observando que os atos
administrativos são regidos pelas normas de Direito Público sendo passíveis de
apreciação e de revisão pelo Poder Judiciário, notadamente no que tange a sua
legalidade em observâncias aos princípios constitucionais e do Direito
Administrativo.
No dizer de nos ensinamentos de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3],
"ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que
produz efeitos jurídicos imediatos com observância da lei, sob regime jurídico
de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.
Consequentemente, no exercício da
atividade policial, seja através de ações da Polícia Civil, Militar, Federal,
Rodoviária ou da Guarda Municipal, são praticados rotineiramente atos administrativos.
Exemplos: Autuações, Prisões, apreensões, multas, busca pessoal, etc. Todos esses atos devem estar
revestidos de legalidade, ou seja, amparado pela lei e dentro do respectivo
âmbito de competência funcional.
5 - DO PODER DE POLÍCIA:
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 3º, proclama que
todos têm o direito à vida, à liberdade
e à segurança pessoal. Estes direitos são reiterados nos artigos 6.1 e 9.1
do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP).
O artigo 6.1 do PIDCP: o direito à vida é inerente à
pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida.
O artigo 9.1 do PIDCP: todo o indivíduo tem direito à
liberdade e à segurança de sua pessoa. Ninguém pode ser objeto de prisão ou
detenção arbitrária. Ninguém pode ser
privado de sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com processos
previstos na lei.[4]
(grifo nosso)
Dentre os poderes administrativos, um dos que mais
nos interessa, até pela polêmica que vez por outra surge, é o PODER DE POLÍCIA.
Trata-se de ato de polícia exercido pela Administração, sendo, portanto, ato
administrativo revestido de peculiaridades próprias. É o poder exercitado
pela Administração Pública sobre todas atividades e bens que afetem ou possam
afetar o interesse coletivo. Para esse policiamento há competências exclusivas
e concorrentes das três esferas estatais, (União, Estado e Município), dada a
descentralização político - administrativa decorrente do nosso sistema
constitucional.
5.1 –
AMBIENTAÇÃO PRELIMINAR:
O Estado é uma ficção jurídica. Daí ser uma Pessoa
Jurídica. Trata-se de um ente abstrato. Todavia, seus órgãos são concretos.
Assim como a saudade, o amor e o ódio são abstratos, no entanto, seus efeitos
são concretos: assim é o Estado, embora seja uma ficção e um ente abstrato, as consequências
das decisões oriundas de sua administração são concretas, eis que as
manifestações de vontade estatal se consolidam mediante ações da Administração
Pública.
Poder de
Polícia, ou Poder de Polícia Administrativa, é uma prerrogativa do Estado-Administração,
regido pelos princípios do Direito Administrativo e preceitos constitucionais,
através dos quais, o Estado, no exercício das atividades de Administração
Pública, pode de interferir diretamente nos direitos privados do indivíduo em
prol da sociedade e da sobrevivência do próprio Estado.
CAIO TÁCITO
(in Direito Administrativo-1975), citado por MOREIRA NETO,[5]
conceitua o Poder de Polícia como o conjunto de atribuições concedidas à
Administração para disciplinar e restringir em favor do interesse público
adequado, direitos e liberdades individuais.
Desta
primeira abordagem podemos tirar uma conclusão importante: poder de polícia
é um instituto do Direito Administrativo e exercitado pelo Estado-Administração
(Poder Público)
Logo, o
instituto do Poder de Polícia é um instituto de Direito Administrativo cuja
titularidade é exclusiva do Estado – Administração, que, ao exercitá-lo, dentro
dos limites legais em benefício da sociedade como um todo, interfere nos
direitos privados do indivíduo, direitos estes que, em princípio o Estado
deveria garantir.
Há de se
destacar que, tanto a União, como os Estados Federados, Distrito Federal e
Municípios representam o Estado-Administração (Poder Público). A regra geral
sobre a competência para fiscalizar e exercer o Poder de Polícia em determinada
ocorrência é da esfera administrativa a quem couber legislar sobre o assunto.
Ou seja, a esfera política-administrativa do Estado-Poder Público que tem a
competência constitucional para legislar sobre determinado assunto, também tem
a competência para fiscalizar e exigir o cumprimento da legislação.
Todavia, casos, há, no entanto, que o poder de
regulamentar e, consequentemente de policiar se difundem entre as três
administrações interessadas, é o caso da saúde, trânsito, segurança,
transportes, etc.
Daí, modernamente, a extensão do poder de polícia ser
bastante ampla. De fato, nos Estados
modernos, temos polícia de costumes, polícia sanitária, polícia florestal,
polícia de trânsito, controle das publicações, segurança das construções,
polícia das profissões, polícia ambiental, polícia da economia popular, etc..
5.2 – A LEGITIMIDADE E LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
“Quem exerce ‘função
administrativa’ está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja,
interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da
Administração é legítimo se, quando e na
medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do
povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu
proveito terá de ser exercido.[6]” Bandeira de Melo.(Grifo nosso)
O
PODER DE POLÍCIA tem a ver com a concepção e consolidação do Estado. Não se
aceita um Estado sem certos poderes e, dentre esses poderes, o Poder de Polícia
Administrativo ou, simplesmente: Poder de Polícia.
Poder de Polícia é uma faculdade do Estado estabelecida com o
intuito de instrumentalizar os agentes públicos no sentido de exercitar a
soberania do Estado, podendo contrariar interesses individuais ou coletivos com
intuito de preservar o bem comum, que é o conjunto dos valores que mantém a Sociedade
em ordem.
Como apresentado nas páginas iniciais deste
trabalho, o ser humano é um animal social (vive e convive em sociedade) e
político, pois, por viver em sociedade
se vê às voltas com interesse conflitantes que resolve mediante o exercício da
política; entendendo esta como a composição de interesses colidentes através do
diálogo.
Vimos ainda que, o homem, buscando somar as
potencialidades individuais que lhes desse mais segurança e qualidade de vida,
abriu mão de sua plena liberdade se submetendo a um poder central e às normas
de convivência social e de manutenção da sociedade. Constituiu, assim,
sociedade cada vez mais complexa que, com a evolução do direito, chegou-se á
criação e consolidação do Estado. Este, também, mediante transformações
evolutivas, chegou até a configuração atual. Todavia, há que se frisar que o
princípio básico que levou o homem se submeter a um poder central, abrindo mão
de parte de sua liberdade, ainda vigora, ou seja: busca de segurança e melhor
qualidade de vida representada pelo bem comum almejado por todos os integrantes
da sociedade e que se constitui na finalidade objetiva do Estado, aliás, ideia
básica, que fundamentou o surgimento e consolidação do Estado, a que lhe deu
legitimação para suas ações legais no sentido de organizar a convivência social,
outorgando-lhe, para tal, prerrogativa de, mediante o uso da força se
necessário, restringir direitos e liberdades absolutas em prol de um interesse
maior da coletividade e/ou defesa do próprio Estado.
No caso brasileiro, em se tratando de um Estado Democrático
e de Direito, os governantes (executivo) e os legisladores são livremente
eleitos pelo povo. Portanto, pelo menos em tese, refletem a vontade da
população ao indicar qual o interesse geral deve ser protegido e qual o tipo de
proteção deve ser dada, bem como que tipo de conduta ou de restrição deve ou
não ser exigida dos indivíduos.
Todavia, nunca é demais lembrar, a concepção de
Estado é uma ficção Jurídica. Assim, não há como recorrermos a um Estado para
solicitar proteção. Na verdade, o Estado se faz presente de fato mediante os
órgão do Estado e, dentre estes órgãos estatais, um deles terá a função legal
de atender o cidadão no caso concreto. Por exemplo: A Polícia Federal é um
órgão do Estado brasileiro da esfera Federal; A Polícia Militar e Civil são
órgãos do Estado brasileiro na esfera estadual e a Guarda Municipal é um órgão
estatal (órgão do Estado brasileiro) na esfera municipal.
Observemos que, dentre os órgão estatais, à
Administração, como parte do Poder Executivo, cumpre exatamente a realização de
tarefas executivas, das quais pode resultar interferência real na vida dos
particulares, contrariando interesses individuais ou coletivos, objetivando
finalidades e interesses para toda a sociedade. Para que a Administração possa
atuar com soberania, se faz necessária e legitimação do exercício do Poder de
Polícia; Legitimação esta que advém do reconhecimento pela sociedade da
necessidade de eventual uso da força e invasão de direitos e liberdades
absolutas no sentido de preservação da ordem pública e da própria sociedade,
pois, o Estado jamais poderia atuar no sentido de perseguir o bem comum se
houvesse limitações contra ações deletérias à sociedade. Pode-se reclamar
contra a ação de um ou outro agente do Estado, mas não há clamor pelo fim da
atividade policial exercitado pelo Estado nas suas três esferas de governo.
Por outro vértice, contrapondo ao poder estatal, e
ao Poder de Polícia Administrativa, cuidou o constituinte de colocar limites á
atuação do Estado-Administração e ao exercício do Poder de Polícia. Este limite
é a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais, responsabilizando-se o
órgão ou agente público que extrapolar os limites da lei, eis que nosso Diploma
Constitucional prescreveu ser o Brasil um Estado de Direito, ou seja: a lei é o
princípio e fim da atuação do Estado-Administração, dos agentes que atuam em
nome do Estado, e de toda a população. Todos os ocupantes da cargos públicos,
deste o Presidente da República, Ministros de Estado e do Judiciário,
Legisladores, Juízes, etc. até o mais simples e humilde servidor público,
absolutamente todos devem agir em conformidade com a lei, sob pena de cassação
de mandato, se eleito, exoneração a bem do serviço público se estatutário, ou
demitido se celetista, sem prejuízo de responsabilização penal e cível.
5.3 - O CONCEITO DE PODER DE
POLÍCIA
Segundo lição de Caio Tácito, poder de polícia "é o conjunto de
atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor
do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais."[7]. Para a ilustre professora de Direito
administrativo da USP, Odete Medauar,[8]: "Em essência, poder de polícia é a atividade
da Administração que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades."
Afirmando ser “uma das atividades em que
mais expressa sua face autoridade, sua face imperativa. Onde existe um
ordenamento, este não pode deixar de adotar medidas para disciplinar o
exercício de direitos fundamentais de indivíduos e grupos".
Por seu turno, Diógenes Gasparini conceitua Poder
de Polícia como sendo "o poder que dispõe a Administração Pública para
condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da
liberdade aos administrados no interesse público ou social".
O interesse público diz respeito diz respeito aos
mais variados setores da sociedade, tais como segurança, saúde, questões
sanitárias, receita, meio ambiente, patrimônio, etc., disto resultando a
divisão da polícia em vários ramos: Polícia ambiental, polícia sanitária,
polícia de trânsito, etc.
O Código Tributário Nacional – CTN, em seu art. 78,
conceitua Poder de Polícia nos termos seguintes:
“Art. 78 - Considera-se poder de polícia a
atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão
de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes,
à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Parágrafo único. “Considera-se regular o exercício
do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da
lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade
que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
Observemos que o art. 78, do referido Código
Tributário, define o Poder de Polícia como atividade da administração pública,
se constituindo em instrumento pelo qual o Estado faz valer a sua soberania, ou
seja, na linguagem do renomado jurista Cretella Júnior[9], “o Poder de Polícia é uma potencialidade que
legitima a ação da polícia e sua própria existência”.
OBSERVAÇÃO:
O agente Guarda Municipal é um órgão do Poder
Público, legalmente investido no cargo, devidamente treinado para as missões de
sua competência, possuindo atribuição policial, pois que policia, fiscaliza e
promove ações de presença de caráter preventivo de segurança pública, portanto,
investido do poder de polícia da administração pública.
Para usar o Poder de Policia, para atuar no
policiamento, para realizar o Policiamento ostensivo preventivo, não precisa
ter a denominação de Polícia, vide exemplo da Brigada do Rio Grande do Sul;
Para as ações de presença preventiva, basta o
agente público estar uniformizado que já estará ostensivo (contrário de
secreto).
Portanto, no local onde o Guarda Municipal se
encontra uniformizado, até sem querer, estará, ostensivamente atuando
preventivamente, fiscalizando e ocupando espaço público com espírito preventivo
da desordem, da violência e da criminalidade, pois dificilmente ocorrem delitos
nas proximidades de um Guarda ou PM caracterizados, embora não se ignora que
policiamento preventivo não é só a presença do Guarda num determinado local, requer
estratégia de governo, técnicas operacionais e capacitação do profissional, bem
como um arcabouço jurídico dando competência para o Guarda Municipal exercer
suas atividades em nome da soberania do Estado na esfera municipal.
5.4 – OS LIMITES DO PODER DE
POLÍCIA
Através do Poder de Polícia o Estado-Administração
pode dispor dos meios coercitivos necessários para impor, manter ou restaurar a
ordem pública.
O exercício do poder de polícia é condicionado á
preexistência de autorização legal, explícita ou implícita, que outorgue a
determinado órgão ou agente administrativo a faculdade de agir, não podendo, no
entanto, ferir as liberdades públicas, ou seja, as faculdades de
autodeterminação, individuais e coletivas, declaradas, reconhecidas e
garantidas pelo Estado mediante as quais, dentro da legalidade, os respectivos
titulares escolhem modos de agir, pois “os
limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social
em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados pela
Constituição da República”[10]
Por consequência, só se admite o exercício do Poder
de Polícia, restringindo a liberdade individual, quando houver, no fato
concreto, interesse público de assegurar
a ordem social, porém, conciliado com os direitos fundamentais do indivíduo
assegurado pela Constituição. È a manifestação da supremacia dos interesses da
sociedade, até para que esta exista e se perpetue, sobre as garantias dos
indivíduos, porém respeitando o direito individual no que for possível dentro
da legalidade das ações do agente do Estado.
Vejamos alguns incisos do art. 5º
da CF/88, QUE PRESCREVE a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, estabelece nos incisos:
XI — a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”;
“XII — é inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”:
“XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
“XXXIX — não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal”;
“XLIX — é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral”;
LIII — ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente”;
“LIV — ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”;
“LV — aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;
“LVI — são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”;
“LVII — ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença condenatória”;
“LXI —. ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei”’
“LXII — a prisão de qualquer pessoa e o local onde
se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do
preso ou à pessoa por ele indicada”;
‘LXIII — o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o dê permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado”;
“LXIV — o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”;
“LXV — a prisão ilegal será imediatamente relaxada
pela autoridade judiciária”;
“LXVI — ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”; e,
“LXVIII — conceder-se-á Habeas Corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
5.5 – PODER DE POLÍCIA DA
POLÍCIA X PODER DE POLÍCIA DA GUARDA MUNICIPAL
Dr. Jeová[11]
ensina que: “A polícia só existe e pode funcionar, porque antes surge o poder
de polícia. Assim, a polícia é consequência do poder de polícia. ‘Em expressão
global e maior, em virtude do poder de polícia, o poder é empregado pela
polícia, a fim de assegurar o bem estar - público ameaçado’”.
A atividade policial é realizada por órgão público
de prestação de serviço subordinado ao Poder Executivo, tanto pode ser federal,
estadual ou municipal.
Assim sendo, não há que se falar
Completando, Dr. Braga,[12]
especialista
Alguns autores, até de renome, ao nosso ver,
equivocadamente, pregam que “o Poder de Polícia legitima o Poder da Polícia”[13]. Na verdade, o Poder de Polícia legitima a Ação da
Polícia. Os órgãos que exercem atividade policial, assim como as Polícias Federal,
Estaduais e as guardas Municipais tem função, competência de atuação, dentro das
suas esferas de competência exercerão o Poder de Polícia que o Estado investe
nestes Agentes para que façam valer a soberania do Estado, ou seja, a Lei,
visando a manutenção da ordem pública e a segurança do cidadão.
O Poder de Polícia não é exclusivo dos funcionários
públicos com função policial. O Poder de Polícia, expressão máxima da soberania
do Poder Público, é exercido pelos três Poderes no exercício da Administração
de sua competência. Todo funcionário público, legalmente investido, no âmbito
de sua competência legal, atua em nome do Estado, portanto, sua atuação está
revestida de autoridade e de Poder pelo Estado. É o Poder Público em ação
mediante a ação do funcionário público.
O que diferencia a atuação, modus operandi, instrumentos, etc.
de um funcionário público para outro, não é o Poder de Polícia, que é
igual para todos, pois advém de um único Estado. O que diferencia é a esfera de competência funcional
de cada funcionário público.
O Poder de Polícia, como instrumento do Estado,
intimamente ligado à sua Soberania, é uno e indivisível: portanto, não existe
hierarquia do poder de polícia, ou seja, não existe poder de polícia maior ou
menor, pois é único, eis que única é a soberania do Estado. O que diferencia é
área de atuação de cada agente público, ou seja, a sua esfera de competência,
melhor dizendo, só diferenciando ONDE o agente irá aplicar o Poder de Polícia
do qual está investido.
Finalizando, Lembramos que, o PODER DE POLÍCIA Não
dá para aumentar ou diminuir: não existe meio termo ou graduação. O que pode
aumentar ou diminuir é a competência do funcionário público, do órgão público,
enfim da Guarda Municipal por exemplo, desde que amparada por arcabouço
jurídico necessário
5.6 - OS
ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
Atributos do
poder de polícia: A discricionariedade; a auto-execução e a coercibilidade
são atributos específicos e peculiares ao exercício do PODER DE POLÍCIA
ADMINISTRATIVO.
Como ensina Helly Lopes Meirelles, o ato de polícia é, em princípio,
discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege
estabelecer o modo e a forma de sua realização. Ou seja: a
Discricionariedade se caracteriza na livre escolha da oportunidade e
conveniência de exercer o poder de polícia, desde que não haja previsão legal
(vinculante) estabelecendo modo e forma para sua realização.
Wilson de
Jesus Machado Miranda in “O Poder de
Polícia” [14],
exemplifica de maneira feliz da seguinte forma: ” Assim,
se a Administração tem que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio
de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma
legal, o Poder de Polícia será discricionário. No entanto, se a lei já
estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá que
adotar a solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção,
o Poder de Polícia será vinculado.
Como
exemplo clássico temos o alvará de licença ou de autorização. Se a autorização
solicitada é uma licença para dirigir veículos automotores, para exercer
determinada profissão ou para construir, estamos na presença do Poder de
Polícia vinculado. Por outro lado, se a autorização a ser concedida é para
porte-de-arma, para produção ou venda de materiais inflamáveis, etc., a lei
consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou
não conceder a autorização, diante do interesse público
A auto-executoriedade, é outro atributo do
PODER DE POLÍCIA que, segundo ensinamentos do festejado Helly Lopes Meirelles, se caracteriza pela faculdade que tem a
administração de decidir e executar diretamente a sua decisão por seus próprios
meios, sem intervenção do Judiciário.
Ocorre quando a administração encontra uma edificação irregular,
interdição de atividade irregular, apreensão e destruição de coisas, etc. Para Maria Sylvia Z Di Pietro [15] “ é a
Possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em
execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder
Judiciário.
Por seu
turno, o ex-professor Wilson de Jesus Machado Miranda,
Advogado - Pós-graduado em Direito do Estado em obra já citada, faz
interessante alerta: “A própria legislação administrativa é falha, pois, em
dizendo que pode decidir e executar diretamente suas decisões, por seus
próprios meios, entra em contradição quando exclui dessa auto executoriedade as
multas e demais prestações pecuniárias devidas pelos administrados à
Administração que, ainda que decorrentes do Poder de Polícia, só podem ser
executadas por via judicial. Então essa auto executoriedade que a Administração
afirma possuir não é totalmente absoluta, em seu juízo”.
A
coercibilidade, ainda nos socorrendo dos ensinamentos do renomado
administrativista Helly Lopes Meirelles, é
outro atributo do PODER DE POLÍCIA, e consiste na imposição coativa das medidas
adotadas pela Administração. De fato,
todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário). Este
atributo justifica o uso da força física quando o infrator apresenta
resistência.
5.7
– DIFERENÇAS ENTRE O PODER DE POLÍCIA DA GUARDA MUNICIPAL E DOS DEMAIS ÓRGÃOS
POLICIAIS, ESTADUAIS E FEDERAIS.
O Poder de Polícia é a soberana manifestação do
Poder Público, quando dentro dos limites impostos pela Constituição,
objetivando o bem comum da sociedade, porém respeitando as garantias e direitos
individuais e coletivos do cidadão.
O
Titular do Poder de Polícia é o Estado, ou de maneira leiga: o dono do poder de
polícia é o Estado, ou seja: o poder de polícia é um instrumento do
Estado-Administração, pode ou não ser utilizado, mas está à disposição do
Estado, para que exerça sua soberania.
O
Estado-Administração tem que zelar da saúde pública, da segurança, do trânsito,
da higiene nos estabelecimentos comerciais, das questões sanitárias, da defesa
territorial, marítima e aérea e, ainda, das questões fazendárias, para que as
receitas possam fazer frente as gastos necessários do Estado.
Pois
bem, mediante concurso público, nos moldes da lei, o Estado resolve contratar
alguém para fiscalizar e fazer cumprir as normas relativas á saúde, trânsito,
meio ambiente, defesa aérea, territorial e marítima, segurança pública, etc.
Após
todos os trâmites do concurso e homologação do mesmo, é nomeado um Fiscal de
Feira, Fiscal Sanitário, Agente de Trânsito, Guarda Municipal, Policial Civil,
Policial Militar, um Oficial do Exército, outro da marinha e da Aeronáutica,
nomeando, ainda, um fiscal da receita.
Cada
um destes agentes públicos ao saírem trabalhar, estarão atuando em uma área
específica da administração pública em nome do Poder Público, ou seja do Estado
Administração. (repita-se, pode ser a União, o Estado-membro ou Município).
Ora,
se cada um destes fiscais, agentes e policiais agem representando o Estado
Administração (Poder Público), então todos eles estão investidos do mesmo Poder
de Polícia.
De
fato: Qual o poder que faz com que o motorista infrator pare e apresente
documentos para um agente de trânsito? É exatamente o Poder de Polícia do
Estado Administração.
O
Fiscal da feira, constatando que os documentos do feirante estão irregular,
determina que o mesmo desarme sua banca. Isto só é possível porque está
investido do Poder de Polícia do Estado. A pessoa humana do fiscal não resolve
nada, porém como representa o Estado, sua determinação tem poder coercitivo e auto
executoriedade. O mesmo ocorre com o fiscal sanitário, de saúde, o guarda
municipal, o policial civil, militar e das forças armadas.
O
Policial, militar, civil ou Guarda Municipal, ou Policial Federal, quando
atendem uma ocorrência, o fazem exclusivamente em nome do Estado. Por isso têm
a força coercitiva do Poder Público. Em
princípio, todo servidor público tem poder de polícia para ser exercitado
dentro da sua área de competência.
IMPORTANTE:
SE O PODER DE POLÍCIA É DO PODER PÚBLICO, E TODOS OS AGENTES PÚBLICOS RFECEBRAM
INVESTIDURA DO MESMO ESTADO E AGEM
Aliás, é
muito triste e deprimente ouvir da boca de um Promotor, Juiz, Advogado,
Delegado de Polícia, enfim, profissionais oriundos dos bancos acadêmicos de
Direito, a expressão de que Guarda Municipal ou o Exército Brasileiro não têm
Poder de Polícia! Pode ser questionado a competência de cada instituição para
atuar na segurança do cidadão, por exemplo, porém, nunca lhes negar o Poder de Polícia
que possuem na sua esfera de competência.
5.8
– A HIERARQUIA DO PODER DE POLÍCIA NAS TRES ESFERAS DO PODER PUBLICO.
Poder
de Polícia é do Estado-Administração, por isso regido pelo Direito
Administrativo.
O
Estado-Administração exterioriza sua soberania mediante o Poder de Polícia
Administrativo. O Poder de Polícia do
Estado possui auto executoriedade e força coercitiva para, dentro dos preceitos
legais e justificados pelo Direito, fazer cumprir, no seu território, suas
determinações visando o bem comum.
A
partir do momento em que o Estado Administração não conseguir fazer cumprir
suas determinações através dos seus agentes públicos, sejam policiais, fiscais,
agentes, etc., sua soberania estará em xeque.
Todavia,
como já vimos anteriormente, a Soberania do Estado é una, indivisível e
indelegável. Com o instituto do Poder de
Polícia ocorre o mesmo:
Trata-se
de PODER UNO. É UM INSTRUMENTO DA SOBERANIA DO ESTADO. POR SER UNO, É
INDIVISÍVEL. NÃO EXISTE DOIS “PODER DE POLICIA” DENTRO DO MESMO ESTADO. Logo
não há hierarquia.
No livro A Polícia à Luz do Direito, o
professor Dalmo Dallari, da USP, critica a ideia errônea dos que acham que
“tudo que é federal é superior ao estadual, assim como o estadual e sempre
superior ao municipal. Isso é essencialmente errado, porque na organização
federativa não há hierarquia”.
Assim,
complementa o Dr. Moraes: União, Estado e Município são pessoas políticas, cada
qual tendo competências constitucionais e legais próprias. Exceto por
mandamento da Constituição, uma não interfere nas atividades da outra e as
guardas municipais podem e devem ser incrementadas pelos prefeitos inteligentes
e comprometidos com o povo.
Também
não há hierarquia com base no Poder de Polícia entre as Polícias Federais,
Estaduais e Municipais.
O
que diferencia a atuação de cada agente é a COMPETÊNCIA de cada um deles.
Sob
este enfoque, estranho a Polícia Militar, em alguns Estados Federados, querer
submeter as Guardas Municipais à sua tutela. Não vemos possibilidade
jurídica-constitucional, pois, se a Guarda Municipal for tutelada pela Polícia
Militar e, sendo esta subordinada ao Executivo Estadual, então a Prefeitura
Municipal estaria renunciando a sua soberania e se subordinando aos interesse
do Estado-Membro. O exercício da soberania é indelegável.
5.9 – O AGENTE POLICIAL (AGENTE
APLICADOR DA LEI) e o PODER DE POLÍCIA
Já vimos que o Poder de Polícia
é um instituto do Direito Administrativo, cuja titularidade, ou seja, o titular
do Direito, pertence ao Estado- Administração enquanto Poder Público
(representado pela União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios).
O Estado é uma ficção jurídica que se manifesta através dos
seus órgãos estatais (Secretarias, Ministérios, Departamentos, etc.).
Por seu turno, cada órgão estatal tem os seus agentes,
servidores públicos, exercendo suas funções públicas nos termos da lei.
Assim, é a lei que determina como o indivíduo pode
ingressar no serviço público, qual o seu serviço (competência), horário de
trabalho, enfim, sua esfera de atuação e limites.
O Poder Público é abstrato, embora soberano. Para que se
manifeste, se utiliza das ações humanas.
As ações humanas são realizadas pelos agentes do Estado,
pessoas físicas legalmente investidos no cargo público e com funções definidas
legalmente.
Todavia, para que as ações destes agentes, quando em
serviço, sejam acatados, estes agentes se apresentam em nome do Estado e
investido dos Poderes Administrativos do Estado, dentre os quais, o Poder de
Polícia.
Observe que o Poder de Polícia não é do agente, servidor
público em ação! È, na verdade, um instrumento do exercício da soberania do
Poder Público colocado à disposição do Estado-Administração.
O Poder de Polícia, no dizer de Cretella Junior, é uma
potencialidade, pode ou não ser utilizado. Todavia, é o que viabiliza e
legitima a ação do Agente Aplicador da Lei das três esferas da administração
pública dentro da sua esfera de competência (federal, estadual ou municipal)
O cidadão que se opõe aos desígnios do
Estado-Administração, desrespeitando o agente (servidor público), na verdade
sentirá todo o peso do Poder Público e sua força coercitiva, pois não afrontou
o servidor, elemento humano, mas sim, o Poder de Polícia do Estado brasileiro.
O Agente Aplicador da Lei, servidor público exercendo suas
funções nos termos da lei, quando chamado para atender uma ocorrência, não o
faz em nome pessoal, mas sim, em nome do Estado-Administração, seja na esfera
federal, estadual ou municipal. O Agente Aplicador da Lei em serviço é o Poder
Público em serviço! Ora se é o Poder Público em serviço, então está imbuído do
Poder de Polícia do Poder Público (Estado-Administração). Se o Policial ou Guarda
Municipal ou agentes públicos de fiscalização forem desacatados, na verdade a
vítima de desacato será o Estado-Administração, o qual reagirá nos termos da
lei.
Note-se que è o Poder de
Polícia, instrumento de uso facultativo à disposição dos agentes do Poder
Público, que justifica a existência e a ação de todos os órgãos que desempenham atividades no sentido de
fiscalizar e impor o cumprimento da lei. Seja o fiscal de feira, seja o fiscal
do INSS, seja fiscal da Receita, seja o Guarda Municipal, seja o Policial,
etc.; Na verdade, o poder de polícia precede a criação das instituições
aplicadoras da lei, notadamente as instituições que possuem atividade policial,
como a Guarda Municipal e as Polícias, as quais, exatamente por exercerem
atividade de caráter policial, podem fazer uso da força necessária, das
algemas, do bastão e da arma.
Observe-se, ainda, que o Poder
de Polícia só pode ser exercido objetivando o bem estar social e os interesses
públicos, só podendo recair sobre a limitação, restrição ou condicionamento da
liberdade e/ou do uso da propriedade, NUNCA incidir sobre os direitos do
cidadão.
[1]
ROVER, Cees de. – Conceitos Básicos de Direito Internacional, Manual Proteger e
Servir, caderno 1, Cruz Vermelha Internacional
[2]
GARIBE, Maurício, BRANDÃO, Alaor Silva. Os Limites
da Discricionariedade do Poder de Polícia. A Força Policial no
23, São Paulo, p. 18, jul./ago./set., 1999
[3]
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo : Atlas, 1996.
p. 162.
[4]
ROVER, Cees de. – Poderes Básicos da Aplicação da Lei, Manual Proteger e
Servir, caderno 10, Cruz Vermelha Internacional
[5] MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de direito
administrativo. 3a ed. Forense: São Paulo, 1976
[6]
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo.
2003, p. 62.
[7] Caio Tácito in Revista de Direito Administrativo,
vol. 27/1.
[8] Odete Medauar In "DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO"[8]
ed. Revista dos Tribunais, 1996,
[9]
“Se a polícia é
atividade ou aparelhamento, o poder de polícia é o princípio jurídico que
informa essa atividade, justificando a ação policial nos estados de direito” –
Direito Administrativo na Ordem Pública - 1987
[10] Helly Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro -
1993
[11]
Dr. Antônio Jeová da Silva Santos, in
Guarda Municipal na Constituição, pp. 26 e 27
[12]
Carlos Alexandre Braga – in Guarda
Municipal, manual... Ed. Juarez de Oliveira – 1999, pg 31
[13]
Álvaro Lazzarini –ob cit-
[14] Wilson de Jesus Machado – in
Especial para O NEÓFITO - Incluído no site em
21/03/2000 - Internet
[15] Maria Sylvia de Zanella Di
Pietro in Direito Administrativo – Ed. Atlas S/A
- 1997
